A hipoteca perdeu espaço após a regulamentação da Alienação Fiduciária em 1997, um instituto que se popularizou rapidamente devido ao seu procedimento extrajudicial de execução.
Ambos os institutos, Alienação Fiduciária e hipoteca, são direitos reais de garantia. Na Alienação Fiduciária, ocorre a transmissão da propriedade resolúvel para o credor, facilitando o procedimento de consolidação da propriedade e execução da garantia. Já na hipoteca, o devedor detém todos os direitos inerentes a propriedade, enquanto o credor possui apenas uma garantia registrada na matrícula. Em caso de inadimplência, o credor precisava recorrer a um procedimento judicial de execução da dívida.
Isso mudou com o Novo Marco Legal de Garantias, que possibilitou a execução extrajudicial das hipotecas. Falaremos mais detalhadamente sobre esse procedimento em artigo específico.
Portanto, a principal diferença entre os dois institutos HOJE é que, na hipoteca, o devedor tem plenos poderes como proprietário do bem, podendo inclusive aliená-lo a terceiros, enquanto na Alienação Fiduciária, o devedor detém uma propriedade condicionada ao pagamento integral da dívida.
Há ressalvas para essa livre de disponibilidade das hipotecas. Por exemplo, nas hipotecas firmadas no âmbito do sistema financeiro de habitação, qualquer transferência depende da anuência do agente financeiro.
Outra diferença é que, em regra, a hipoteca é constituída por instrumento público, enquanto a Alienação Fiduciária pode ser constituída por instrumento particular com força de instrumento público.
